A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu de forma unânime que o ICMS Substituição Tributária (ICMS–ST) não deve ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.
A deliberação ocorreu sob a sistemática de recursos repetitivos, indicando que a determinação do STJ terá aplicação em todo o país, inclusive pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) em casos semelhantes.
No contexto da substituição tributária, um contribuinte assume a responsabilidade de recolher o ICMS dos demais participantes em uma cadeia de consumo de maneira antecipada, simplificando a fiscalização do pagamento do tributo.
Nos processos judiciais, o substituído, que é o próximo na cadeia, argumenta que o ICMS–ST recolhido na etapa anterior é incorporado ao custo de compra dos bens vendidos ao consumidor final, não configurando faturamento ou receita bruta. Portanto, defende a exclusão desse valor da base de cálculo das contribuições.
Os ministros decidiram aplicar ao ICMS–ST o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), realizado em 2017.
Nesse caso, conhecido como a “tese do século”, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, pois não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não caracteriza receita, mas representa apenas uma entrada no caixa destinada aos cofres públicos.
A tese fixada pelo STJ foi de que “o ICMS–ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
O julgamento, iniciado em 23 de novembro, teve seu desfecho em 13 de dezembro com o voto-vista da ministra Assusete Magalhães.
Ela ressaltou que o precedente do STF não implica automaticamente em decisões favoráveis aos contribuintes em todos os casos envolvendo a incidência de tributos sobre tributos. No entanto, no caso em questão, concordou com o relator.
O relator, ministro Gurgel de Faria, argumentou que, no julgamento da “tese do século”, o STF estabeleceu de maneira definitiva que “os conceitos de faturamento e receita, para fins de incidência do PIS e da Cofins, não abrangem o ICMS”.
Consequentemente, o magistrado considerou que o mesmo entendimento deve ser aplicado ao ICMS–ST.
Gurgel de Faria também destacou que a instituição do regime de substituição tributária depende de legislação estadual ou distrital. Portanto, permitir a distinção, para efeitos de composição da base de cálculo do PIS e da Cofins, entre o ICMS regular e o ICMS–ST seria conceder aos estados o poder de interferir na competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo e resultando em uma forma de isenção heterônoma.
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