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Decisão do STF define competência para cobrar ICMS-Importação

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Sumário

Nós sabemos que importar no Brasil não é fácil, pois vemos diariamente importadores que lutam para manter seus negócios em plena atividade, enfrentando todas as adversidades.

Lamentavelmente, de acordo com dados do IBGE de 2019, 21% das empresas fecham após o primeiro ano em atividade e seis em cada dez empresas fecham em cinco anos de funcionamento. Mostrando que é um sistema duro com as empresas, independentemente do segmento.

A operação importação, é um dos procedimentos mais complexos que existem no país, por ter uma estrutura amplamente descentralizada.

O Brasil tem vários órgãos e secretarias e não apenas um ministério exclusivo para assuntos do mercado internacional, como há em muitos dos países que são potências econômicas mundiais.

Soma-se a isso a burocracia, a lentidão alfandegária e a falta de uso de tecnologia, que atrasam os processos de importação.

Não bastasse todos esses problemas, infelizmente ainda há insegurança jurídica. Muitas vezes havendo conflito de entendimento sobre a legislação brasileira que envolve a nacionalização de produtos.

Foi de um desses choques de interpretações que surgiu o caso que trataremos nesse texto. Abordaremos sobre o ARE nº 665.134/MG, que pôs dois estados brasileiros em disputa na busca do recolhimento do ICMS. Gerando a seguinte pergunta: Onde será considerado o local do fato gerador do ICMS nas operações de importação?

É essa questão que iremos destrinchar neste artigo, buscando entender os fundamentos usados e, principalmente, entender o impacto que essa decisão pode causar em sua empresa importadora, mostrando os efeitos em cada um dos tipos de operações de importação.

O Caso: SP vs. MG

No caso em tela, foi operada uma importação de mercadoria que resultou no desembaraço aduaneiro ocorrendo no Estado de São Paulo. Após essa etapa, a carga foi enviada para Minas Gerais para o processo de industrialização. E por fim, retornou para São Paulo, Estado em que foi comercializada.

Sua empresa já presenciou uma situação semelhante em que o desembaraço ocorreu em um Estado e seguiu para um estabelecimento localizado em outro? Diante dessa situação, qual dos entes da federação deve recolher os impostos?

No caso acima, o contribuinte defendeu que a incidência do tributo deveria ocorrer em São Paulo, estado que seria mais benéfico para o pagamento do ICMS.

A empresa alegou que o estabelecimento localizado em Minas Gerais exerceria apenas uma fase intermediária e que o destinatário final das mercadorias seria o estabelecimento localizado em São Paulo que executou a comercialização.

No entanto, o STF entendeu que o sujeito ativo (Estado competente para cobrar o imposto), é Minas Gerais, afirmando que não se pode confundir o destinatário econômico e jurídico. Conforme explicaremos mais adiante esses conceitos.

Cabendo agora, analisar os fundamentos da decisão de forma mais aprofundada, entendendo inclusive a diferença entre entrada simbólica e física e as diferentes operações de importação.

Origem do conflito

Havia um conflito entre a Lei Complementar nº 87/96 (LC) e a Constituição Federal sobre o local do fato gerador do ICMS.

Enquanto a LC falava que o local seria “onde ocorrer entrada física” a Constituição fala que é “onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário”.

Essa questão já havia sido levada ao Judiciário várias vezes, sendo formuladas três teses que eram tendências nesses casos.

A primeira foi representada pelo Ministro Marco Aurélio, que afirmava que o local de desembaraço aduaneiro deve ser levado em consideração, assim o sujeito ativo seria o Estado onde ocorresse o desembaraço aduaneiro. Ou seja, seria este fato determinante para identificar quem seria competente para cobrar ICMS.

A segunda linha foi representada pelo Ministro Carlos de Brito, afirmando que o local onde ocorrerá o fato gerador do ICMS será no qual estiver estabelecido o destinatário jurídico da mercadoria, independentemente das hipóteses de operações de importação, como será visto nesse texto. Para o ministro sempre o destinatário jurídico seria o importador.

Devemos então ter em mente que o destinatário jurídico também é chamado de destinatário legal e será aquele que deu causa efetiva à operação de importação, desse modo será a parte contratante de prestação de serviço referente à realização do despacho aduaneiro.

Por fim, tem-se o posicionamento do Ministro Cezar Peluso e apoiado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em que o local que gerará o fato será realmente o que estiver estabelecido o destinatário jurídico, no entanto com uma ressalva: deverá ser apurado quem de fato é o real destinatário legal da mercadoria, que pode ser o importador ou o adquirente, como veremos no próximo ponto.

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Para tanto, o Ministro Cezar Peluso recomenda que sejam feitos dois questionamentos:

⦁ se o importador é o próprio destinatário da importação, realizando a operação para o seu uso próprio ou para revenda;
⦁ e se, o importador é contratado, mediante outro negócio jurídico, apenas para intermediar e facilitar a celebração do negócio de compra e venda.

Sendo esse entendimento o dominante e utilizado em vários casos em que os Ministros do STF se deparam com questões semelhantes.

Alguns pontos da decisão

Mas o caso do presente texto foi mais relevante, porque ele foi dotado de Repercussão Geral, servindo de paradigma para todos os casos iguais e também formulou o Tema 520, guiando a interpretação sobre esse assunto.

Se fosse adotada a interpretação do texto da LC, o ICMS somente poderia ser devido ao Estado onde estivesse localizado o “recebedor” físico da mercadoria ou porto em que houve a entrada física da mesma no país, por exemplo.

No entanto, ao adotar a interpretação de acordo com o texto expresso da Constituição, pouco importa onde a mercadoria entrou fisicamente mas sim, identificar quem de fato é o responsável jurídico e financeiro da operação, sendo aquele que deu causa à operação de importação e forneceu o suporte financeiro para a sua concretização.

Ao defender essa segunda interpretação, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a entrada simbólica, não sendo necessária apenas a verificação da entrada física da mercadoria como afirmava o art. 11 da Lei Complementar.

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Possibilitando que desde que exista um amparo documental pode ser possível que mercadorias importadas por pessoa jurídica estabelecida em um Estado possam ingressar fisicamente em outro Estado, e, ainda, serem enviadas para um terceiro ente da federação. Sendo o ICMS devido a unidade federativa em que estiver estabelecido o importador.

Menção deve ser feita à diferenciação que foi formulada durante a decisão, afirmando com clareza que “a disponibilidade jurídica precede a econômica”, isso quer dizer que quando a Constituição fala sobre “destinatário”, ela está a falar do destinatário jurídico da operação, que é aquele que realmente deu causa ao fato gerador do ICMS.

Impacto da decisão nas diferentes operações de Importação

Um outro ponto que merece destaque é que o ICMS não foi criado com a intenção de incidir meramente sobre as mercadorias ou sobre os serviços, é um imposto que incide sobre as “operações” relativas à circulação de mercadoria e “prestações” de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, como bem ensina o Dr. Luciano Garcia Miguel:

Da mesma forma, o ICMS não incide sobre mercadorias, mas sobre ‘operações’ relativas à circulação de mercadorias. Também não incide sobre serviço de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, mas sobre as prestações desses serviços. Portanto, o ICMS não incide sobre mercadorias importadas, mas sobre operações de importação de mercadorias.

Dessa forma é necessário entender qual é a pessoa física ou jurídica que promove essa ação em cada uma das operações de importação, divididas em: por conta própria; por conta e ordem de terceiro e por encomenda.

Na Importação por conta própria, o importador é aquele que dá entrada em seu próprio estoque na mercadoria nacionalizada. Realizando a operação utilizando seus próprios recursos para a nacionalização dos bens, sendo a responsável, sem intermediários, pela negociação junto à origem da mercadoria, pela documentação necessária, pela conferência da mercadoria e pelo desembaraço aduaneiro, sendo a destinatária jurídica e econômica.

Na operação por conta e ordem de terceiro, que está disposta na Instrução Normativa RFB nº 1861, de 27 de dezembro de 2018, constrói-se uma relação jurídica que tem como objeto principal a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, podendo ter outros serviços relacionados, como a cotação de preços, intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro.

Nessa modalidade de importação, o importador (trading) age como um intermediário de uma empresa adquirente dos produtos a serem nacionalizados, sendo toda a operação feita com os recursos dessa terceira empresa, chamada de adquirente. Havendo um contrato previamente assinado e vinculado junto à Receita Federal do Brasil.

Nesse caso a responsável jurídica é a adquirente pois ela quem dá causa efetiva à circulação de mercadoria, como se evidencia no trecho abaixo:

Vale dizer que é a contratante quem pactua a compra e venda internacional, quem tem capacidade econômico-financeira para arcar com o preço dos produtos importados e que presta recursos, para que a trading company possa recolher, em seu nome, os tributos incidentes na importação. Portanto, para todos os efeitos fiscais, a importadora de fato e de direito é aquela que contrata os serviços.

De modo oposto, na importação por encomenda, o importador utiliza recursos próprios e o objeto principal da relação jurídica é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado.

Nesse caso será a importadora a destinatária jurídica. Sendo a encomendante tida como responsável solidária para o recolhimento dos tributos incidentes.

De outro lado, na importação ‘por encomenda’, é o importador que adquire as mercadorias no exterior com recursos próprios e promove o despacho aduaneiro, a fim de promover a futura venda das mercadorias nacionalizadas a uma empresa encomendante, em face de contrato previamente firmado. Nestes termos, a importação ‘por encomenda’ é considerada, sob o ângulo jurídico-fiscal, uma importação direta ou por conta própria.

Na decisão, foi definido que o destinatário final é o que “dá causa à ocorrência da circulação da mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio” e não a destinatária econômica.

Desse modo, na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica. Por outro lado, na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação, que no caso será a adquirente por ser a parte contratante da prestação de serviço.

E por fim, na importação por encomenda, a destinatária jurídica é a importadora, pois é ela quem dá causa à importação para a posterior revenda após a nacionalização da mercadoria, ainda que haja acerto prévio entre a importadora e a encomendante.

Embargos de Declaração

Basicamente isso que foi abordado no julgamento de maio de 2020, no entanto o Estado de Minas Gerais não concordou com a decisão e recorreu através de Embargos de Declaração.

Esse tipo de Recurso é utilizado com a finalidade de esclarecer contradições e omissões que ocorreram em decisão proferida pelo juiz, ou como nesse caso por um órgão colegiado.

Minas Gerais alegou que a Suprema Corte havia sido omissa ao não tratar sobre o que eles chamaram de quarta modalidade, além da importação por encomenda, por conta própria e por conta e ordem de terceiro.

O Estado alegava que o STF deveria esclarecer qual Estado é competente para recolher o tributo no caso de uma importação de mercadorias operada por uma empresa matriz e que direciona esses produtos para suas próprias filiais localizadas em outros Estados.

Mas de acordo com o relator Edson Fachin, em seu voto, o Supremo Tribunal Federal já tratou sobre essa questão no julgamento anterior.

Segundo o Ministro, a tributação tem de estar atrelada à modalidade de importação. Sendo assim, para identificar o sujeito ativo basta verificar qual é a modalidade de importação e então encontrar o sujeito passivo que é a destinatária jurídica.

Dessa forma, o Ministro afirma que o que “deve definir o destinatário final para fins de tributação é o tipo de importação e o papel jurídico e materialmente desempenhado por cada estabelecimento envolvido na operação.”

Dessa forma, nesse caso específico a destinatária jurídica é a matriz pois ela foi quem deu causa à operação de importação.

Mas e se fosse a filial que tivesse dado causa à operação de importação? Bom, nesse caso resta evidente que ela deverá ser considerada a destinatária jurídica da operação, logo o Estado em que ela estiver localizada será o sujeito ativo.

O ARE nº 665.134, foi uma importante decisão de abril de 2020 e que pôs fim, por força da Repercussão Geral, o longo debate que havia entre os Estados em torno do local do fato gerador do ICMS nas operações de importação.

Por fim, a decisão declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto ao Art. 11, I, d, da Lei Complementar Federal 87/96, com a intenção de afastar o entendimento de entrada física em estabelecimento que levaria a efeito a cobrança do imposto na localidade de tal estabelecimento.

Essa decisão possibilitou a existência da chamada “entrada simbólica”, em que uma mercadoria entra no país através de u