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ADI 4858: A Alíquota de 4% do ICMS na Importação é Inconstitucional?

Entenda a discussão da ADI 4858 que está ocorrendo no STF a respeito da alíquota de ICMS na Importação e o que ocasionou a mesma.
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Sumário

No decorrer desse texto apontaremos os pontos relevantes da discussão que gira em torno da ADI 4858 e o que ela representa, principalmente sobre a alíquota de 4% do ICMS em operação de importação.

A alíquota de 4% de ICMS que incide nas operações de importação é o ponto principal discutido na ADI. Sabendo que sua fixação foi de grande relevância para os importadores, é interessante estar por dentro de possíveis alterações na mesma.

 Antes de tudo, devemos compreender o contexto da situação e o que deu causa à essa Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Como surgiu a ADI 4858?

A Ação em questão foi proposta pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo em 2012, e se opõe à Resolução n° 13/2012 do Senado Federal.

Essa Resolução reduz a alíquota interestadual do ICMS nas operações com mercadorias importadas de 12% (ou 7%) para 4% e possui o propósito de combater a guerra fiscal que mostrava-se cada vez mais presente no país.

Entretanto, a Mesa Legislativa do ES alegou na ADI 4858 que essa Resolução é inconstitucional pois o Senado não teria competência para dispor sobre o assunto.

Além disso, eles afirmaram que é inconstitucional a diferenciação do tratamento tributário em função da procedência  das mercadorias.

Ou seja, o fato da alíquota do ICMS ser bem mais baixa do que em comparação às outras operações, pelo simples motivo de serem as mercadorias importadas, faria com que esse percentual fosse inconstitucional, pois a procedência da mercadoria estaria sendo um fator para a diferença na alíquota.

Como já sabemos dos elementos para o nascimento da ADI 4858, nos resta analisar os argumentos levantados na Ação, a começar pela Guerra Fiscal, que, em tese, seria um dos principais fatores para a criação desta Resolução.

E o que é a guerra fiscal?

Esta ocorre quando os Estados conferem benefícios fiscais que não estão nos parâmetros constitucionais e que são relacionados à renúncia de receitas ou redução da carga tributária incidente nas operações, visando atrair empresas de para os seus territórios. 

 Aplicando ao caso concreto, vejamos: 

Como já mencionamos, um dos argumentos da requerente sobre a inconstitucionalidade da Resolução nº 13/2012 era que a mesma violaria os arts. 5º, 150, II e 152 da CF.

Essa violação decorreria do fato das mercadorias de procedência estrangeira terem um tratamento tributário diferente em relação às mercadorias nacionais.

Entretanto, como bem elucidou o Ministro Roberto Barroso em seu voto, essa afirmação estaria equivocada, afinal, a Resolução não reduz ou majora a arrecadação do ICMS sobre essas mercadorias.

O que ocorre é apenas uma redistribuição da arrecadação tributária entre os Estados, o que torna a alegação infundada, ou seja, apenas transfere para o Estado de destino uma fatia maior da arrecadação.

Operações interestaduais com produtos nacionais  Operações interestaduais com produtos estrangeiros
Arrecadação de ICMS: Alíquota Interestadual fica com Estado de Origem e DIFAL fica com Estado de Destino. Arrecadação de ICMS: Alíquota Interestadual fica com Estado de Origem e DIFAL fica com Estado de Destino.
Alíq. Interestadual: 12% ou 7% (quando o estado for da região Sul e Sudeste, exceto ES) ; DIFAL: Se a alíquota interna for 18%, o Estado de destino fica com 6% (18% – 12%) ou 11% (18% – 7%). Alíq. Interestadual: 4% ou 12%;DIFAL: Se a alíquota interna for 18%, o Estado de destino fica com 14% (18% – 14%) ou 6% (18% – 12%). 

Como podemos observar acima, o valor total do ICMS não deixa de ser arrecadado, entretanto, com a alíquota interestadual reduzida a 4% em relação às mercadorias importadas, o valor é distribuído de forma diferente do convencional.

E como isso combate a guerra fiscal? 

A fixação dessa alíquota reduz, de forma proporcional, o impacto do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem, sendo assim, diminui-se a competição fiscal entre os entes federados que funcionam como as portas de entrada das mercadorias estrangeiras. 

O que mais foi alegado?

Seguindo com as alegações feitas pela Mesa Legislativa do ES, sobre a competência ou não do Senado Federal para a fixação de mais uma alíquota, observemos o art. 155, § 2º, IV, da CF:

“ IV –  resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação”

Com exatidão, o texto deixa bem claro que através de Resolução, o Senado pode sim estabelecer alíquotas, no plural, ou seja há a possibilidade de adoção de mais de uma alíquota. 

Isto porque, a adoção de uma alíquota diferente é justamente para combater a guerra fiscal, como já mencionamos. 

Quanto à suposta violação do art. 150, II da CF:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;”

Mas porque essa alegação não se sustenta? 

Não há qualquer discriminação em relação a procedência das mercadorias, pois o sujeito passivo com mercadoria importada tem o mesmo ônus fiscal que qualquer outro contribuinte com mercadoria nacional.

Por fim, houve uma indagação a respeito da essencialidade,em outras palavras, a autora da ação que estamos comentando afirmou que a alíquota em questão é uniforme para todas as mercadorias importadas e não observa o critério de essencialidade.

Entretanto, como observou o Min. Barroso em seu voto, 

“Esse argumento, no entanto, novamente é equivocado, porque no ICMS devido nas operações interestaduais a seletividade manifesta-se pelas alíquotas internas fixadas pelos Poderes Legislativos estaduais. Essa circunstância, inclusive, reflete-se na própria Resolução nº 22/1989 que, como descrito, apenas distingue as alíquotas segundo os Estados de origem e de destino, pouco importando particularidades dos bens envolvidos na operação (…).”

Observa-se que, as indagações levantadas na ADI 4858 possivelmente não serão validadas, pois além de serem equivocadas, não convenceram boa parte dos ministros, afinal, apenas o relator Min. Edson Fachin e o Min. Marco Aurélio que concluíram pela inconstitucionalidade da alíquota.

Como está a votação da ADI 4858 no STF?

Como já foi mencionado, apenas o relator Min. Edson Fachin e o Min. Marco Aurélio acataram o mérito da ação.

Para melhor visualizarmos se, de fato, a alíquota é inconstitucional e corre o risco de ser extinta, vamos nos ater aos votos dos ministros.

Cada ministro em seu voto propõe uma tese, que é o que vamos ver agora:

  • Min. Edson Fachin, relator da ADI 4858, propôs a seguinte tese:

“Viola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do art. 155, §2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem.”

Em outras palavras, ele acatou a inconstitucionalidade da alíquota de 4% incidente nas operações com mercadorias importadas.

Assim o fez, com o argumento de que a Resolução desconsidera o princípio da seletividade ao fixar a alíquota sem observar a essencialidade do produto, e discrimina os produtos em razão de serem estrangeiros.

  • Min. Marco Aurélio:

“Divirjo parcialmente do Relator, no tocante à projeção da eficácia da decisão referente à declaração de inconstitucionalidade”

Ou seja, ele divergiu apenas no quesito da modulação, não estava de acordo com o Relator Min. Fachin  que propôs a modulação dos efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc, ou seja, o prazo dos efeitos da decisão começaria a contar da publicação da mesma.

  • Min. Gilmar Mendes:

“Por todo o exposto, voto por julgar improcedente a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, para reconhecer a constitucionalidade da Resolução Senado Federal nº 13, de 2012”

Como podemos observar, a interpretação do ministro Gilmar Mendes foi que a Resolução é constitucional, consequentemente a alíquota de 4% também. 

Ele compreendeu que a Resolução foi a única resposta eficaz à guerra fiscal, e “dentro das balizas constitucionais” como o mesmo elucidou.

Inclusive, o mesmo citou que o próprio STF, anteriormente, já julgou que a utilização de convênio ou lei complementar é inadequada para a fixação de alíquota cuja competência seja do Senado Federal, como vemos a seguir:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS REMETIDOS PARA O EXTERIOR: NÃO INCIDÊNCIA. SEMI-ELABORADOS; INCIDÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONVÊNIO. C.F., art. 155, § 2º, X, “a”. ADCT, art.34, § 8º. ALÍQUOTA: RESOLUÇÃO DO SENADO. C.F., art.155, $ 2º, IV. INCIDÊNCIA do ICMS sobre os semi-elaborados definidos em lei complementar: C.F., art. 155, § 2º, X, a. Legitimidade do convênio para definir os semi-elaborados na falta da lei complementar, dado que se trata de incidência nova, já que a CF/67 não a previa. Por isso, não editada a lei complementar, no prazo de sessenta dias, necessária a efetivação da nova incidência, vale o convênio: ADCT, art. 34, § 8º II – Precedente do STF: RE 205634-RS. M. Corrêa, Plenário, 07.08.97. III – Impossibilidade de a alíquota, nas operações de exportação, ser fixado pelo convênio. É que se à lei complementar não cabe fixar a alíquota, também não poderia fazê-lo o convênio. A fixação da alíquota, em tal caso, cabe ao Senado federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. Essa fixação somente ocorreu com a Resolução nº 22, de 19.05.89. Destarte, entRE 1.03.89 a 31.05.89, não houve a incidência do ICMS na saída de produtos semi-elaborados remetidos para o exterior. IV – Recursos extraordinários não conhecidos.” (RE 145491, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 01/12/1997)”

  • Min. Carmen Lúcia:

“Pelo exposto, com as vênias do eminente Ministro Relator, voto pela improcedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.”

Em suma, a Min. Carmen Lúcia entendeu que a Resolução é constitucional, inclusive, em seu voto ela explicou que não há discriminação tributária em razão da origem estrangeira das mercadorias. 

No entanto, você pode estar se perguntando: “mas como assim?” Afinal, realmente a alíquota é bem mais baixa para os produtos importados, entretanto, a resposta está no próprio artigo que foi usado como base para uma das alegações contrárias:

“Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”

Ou seja, a vedação da discriminação é para mercadorias nacionais, valendo entre os entes federados e não em relação ao exterior. Para reforçar seu entendimento, a ministra trouxe o trecho do parecer da Procuradoria Geral da República: 

“(…) 33. No que diz respeito à alegada discriminação em razão da origem dos bens, o art. 152 da Constituição é claro ao direcionar a proibição aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Novamente, aqui, vê-se a preocupação do constituinte em evitar o desencadeamento da guerra fiscal.” (e-doc. 49).

  • Min. Luís Roberto Barroso, que propôs a seguinte tese: 

“É constitucional a resolução do Senado Federal que, com fundamento no art. 155, § 2º, IV, da CF, reduz a alíquota interestadual devida nas operações envolvendo mercadorias importadas, visando a combater a guerra fiscal entre os Estados.”

Acompanhando a divergência do Min. Gilmar Mendes, assim como fez a Min. Carmen Lúcia e o Min. Alexandre de Moraes, Barroso não vê inconstitucionalidade na Resolução que fixa a alíquota de 4%. 

O mesmo reconhece que não há erro algum no ato de fixação de alíquota por parte do Senado, visto que há delegação na própria lei para tal ato. Cada uma das alegações levantadas foi vista como equivocada pelo ministro, sendo assim, para ele não há vício material na Resolução.

Ou seja, a Resolução não contraria a Constituição Federal ou algum princípio para ser vista como inconstitucional.

  • Min. Dias Toffoli

O Min. Dias Toffoli pediu vista dos autos. 

O que quer dizer isso? 

Nessa hipótese, quer dizer que o ministro não se sente apto para dar seu voto, então há essa possibilidade dele examinar melhor o processo antes de votar.

O ministro que pede vista dos autos precisa devolvê-lo ao plenário duas sessões depois para que o julgamento seja retomado, segundo o regimento interno do STF.

Conclusão

O pedido de vista dos autos  foi feito no dia 30/04/2020, e até agora não se tem atualizações sobre a ADI 4858. 

Entretanto, possivelmente o resultado da ADI 4858 será favorável para manter a constitucionalidade da  Resolução Senado Federal nº 13, de 2012, pois, até o momento os únicos que constataram inconstitucionalidade foram os Ministros Fachin e Marco Aurélio. 

Assim, para as empresas que lidam com operações de importação por todo o país, que possuam ou não algum tipo de benefício fiscal é importante estarem informadas do que está acontecendo, até porque, a porcentagem da alíquota incidente nas operações de importação afeta diretamente o bolso daqueles que são importadores.

Fiquemos atentos aos próximos acontecimentos e  otimistas de que nada mudará em relação à alíquota de 4% na importação. 

Caso tenha restado quaisquer dúvidas a respeito, estamos esperando seu contato para responder a todas as suas perguntas. Envie-nos um e-mail para contato@xpoents.com.br ou entre em contato através de nosso número: +55 82 3025.2408.

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Sobre Cícero Costa
Cícero Costa é advogado tributarista, professor de direito tributário, especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, com MBA em negociação e tributação internacional e palestrante. Sua atuação prática em mais de 15 anos de experiência fizeram de Cícero um dos maiores especialistas em precatórios e importação em Alagoas.
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