Os ministros, por unanimidade, decidiram que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS. O entendimento do relator, Ministro Herman Benjamin, prevaleceu, mesmo havendo alteração em seu posicionamento, agora a favor da tributação.
Esta decisão evita um impacto financeiro bilionário para os estados, pois o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda (Comsefaz) projetou uma perda anual de arrecadação de cerca de R$28,3 bilhões em caso de derrota. Além disso, houve unanimidade na decisão de modulação dos efeitos.
O tema foi tratado pelo STJ como repetitivo, o que implica que a decisão será de aplicação obrigatória para os demais tribunais, exceto o STF. A posição adotada pelo STJ hoje abrange o período anterior à promulgação da Lei Complementar (LC) 194/2022, que explicitamente exclui a TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.
A constitucionalidade da LC 194 está sendo debatida pelo STF na ADI 7195, tendo a Suprema Corte concedido liminar suspendendo os dispositivos que excluíram o ICMS das tarifas, em vigor até o julgamento do mérito da ADI.
Quanto à modulação de efeitos, os ministros do STJ decidiram que a decisão de quarta-feira (13/3) não se aplicará aos contribuintes que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que concederam antecipação de tutela. Essas decisões temporárias favoráveis aos contribuintes precisam estar vigentes para permitir o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo, independentemente de depósito judicial.
Mesmo os contribuintes beneficiados pela modulação deverão voltar a recolher o ICMS sobre as tarifas a partir da publicação dos acórdãos dos julgamentos repetitivos desta quarta-feira (13/3).
Dessa forma, a modulação de efeitos não se aplica a: a) contribuintes que não ingressaram com ações judiciais; b) contribuintes que entraram com ações judiciais, mas não obtiveram tutela de urgência ou evidência, ou cuja tutela concedida não está mais em vigor por ter sido revogada ou alterada; c) contribuintes que entraram com ações judiciais em que a tutela de urgência ou evidência foi condicionada à realização de depósito judicial; e d) contribuintes que entraram com ações judiciais em que a tutela de urgência ou evidência foi concedida após 27 de março de 2017.
Essa data marca a publicação do acórdão no REsp 1163020/RS, no qual a 1ª Turma do STJ modificou a jurisprudência, passando a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS.
O relator, Ministro Herman Benjamin, argumentou em seu voto que o sistema de energia elétrica compreende etapas interdependentes, cuja eliminação torna o consumo inviável. Ele afirmou: “O sistema nacional de energia elétrica engloba várias etapas interdependentes, conectadas, como a geração e a produção, ou mesmo a importação, a transmissão e a distribuição.
Para entender a interdependência, basta considerar a eliminação de qualquer uma das etapas, o que levará à conclusão de que não há possibilidade física material de consumir energia elétrica”. Benjamin também argumentou que a TUST e a TUSD são repassadas ao consumidor final através da fatura de energia, e, portanto, fazem parte do valor da operação para efeitos de cálculo do ICMS.
Ele afirmou: “É incorreto concluir que, após o consumo efetivo [de energia], os encargos relacionados à situação [transmissão e distribuição] que constituem pré-requisitos operacionais necessários não integram o valor da operação”.
