O Congresso Nacional aprovou e a Presidência da República sancionou a Lei Complementar 204 em 28 de dezembro de 2023, que trata da não incidência do ICMS na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, sendo que esta legislação foi originada a partir do Projeto de Lei Complementar (PLP) 116/2023.
Como mencionado anteriormente, a ausência de normas decorrente da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 49, que estabeleceu que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, exigia a criação de uma lei complementar pelo Congresso Nacional.
É relevante lembrar que essa legislação surgiu com base no PLP 116/2023, que inicialmente previa duas opções para a transferência de crédito de ICMS.
A primeira opção, que consistia na manutenção do crédito independentemente da tributação da operação, foi mantida na lei complementar.
No entanto, a segunda opção, que equiparava a transferência a uma operação sujeita ao fato gerador do imposto, foi acertadamente vetada pela Presidência da República, considerando a determinação do STF de que os Estados regulamentaram a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, sem considerar tal operação como sujeita à incidência do imposto.
No entanto, persiste o Convênio ICMS n.º 178/2023, uma tentativa inconstitucional e ilegal dos Estados Federados, através do CONFAZ, de regulamentar a transferência de crédito de ICMS nessas operações. Esta ação é inadequada por duas razões principais.
Primeiro, o Convênio ICMS não é a ferramenta legislativa adequada para regulamentar esse assunto, sendo exclusiva competência da lei complementar. Segundo, o Convênio contradiz a decisão do STF na ADI 49, pois sugere que o ICMS a ser transferido seja lançado como débito no estabelecimento remetente, equiparando-o a uma operação com fato gerador.
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Além disso, o Convênio estabelece a base de cálculo da transferência de forma não alinhada com a legislação, e alguns Estados estão incorporando essas regras em suas leis estaduais, exigindo o lançamento do imposto na nota fiscal de saída, mesmo após a publicação da lei complementar.
Em resumo, qualquer regulamentação que não reconheça a não incidência do ICMS na remessa entre estabelecimentos da mesma empresa, garantindo o direito de transferência de créditos, vai de encontro ao entendimento do Poder Judiciário, consolidado pelo STJ desde 1996, e posteriormente disciplinado pelo Congresso Nacional.
Este cenário cria um novo capítulo na disputa sobre a incidência do ICMS na transferência entre estabelecimentos, envolvendo o STF, o CONFAZ e os Estados, contribuindo para a complexidade do nosso sistema tributário.
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