Na esfera judicial, os contribuintes têm obtido êxito em eliminar a tributação sobre benefícios fiscais de ICMS. Pelo menos seis liminares foram concedidas nos estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná e no Distrito Federal.
Os processos em questão, com impacto bilionário, contestam a implementação da Lei das Subvenções (Lei nº 14.789/2023). Essa legislação modificou as regras de tributação de incentivos fiscais para investimentos concedidos pelos Estados.
A tributação desses benefícios é uma das principais medidas adotadas pelo ministro da Fazenda, visando atingir as metas fiscais e eliminar o déficit em 2024. Conforme estimativas do Ministério, espera-se um retorno de R$ 35 bilhões para os cofres públicos apenas neste ano.
Na prática, as liminares favorecem mais de 220 empresas, sendo que duas delas foram concedidas em mandados de segurança coletivos, abrangendo todos os associados dos sindicatos.
As decisões impedem a cobrança tanto do Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL quanto do PIS e da Cofins. Todos os pedidos seguem a mesma linha de argumentação: alegam ofensa ao pacto federativo, sustentando que o governo federal não pode tributar um incentivo concedido pelo Estado com o propósito de atrair empresas e promover a competitividade.
A norma introduziu modificações no artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014. Antes dessa alteração, havia uma distinção entre subvenção de investimento e subvenção de custeio.
O texto original estipulava que, no caso de subvenção de investimento, a União não poderia impor tributação. Posteriormente, com a mudança, o artigo 30 da lei passou a afirmar que “incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento”.
Os contribuintes interpretaram que, com essa modificação, a distinção entre os benefícios de ICMS foi eliminada, e, por consequência, nada mais poderia ser sujeito a tributação.
Contudo, a Receita Federal sustentou que apenas os incentivos destinados a estimular a expansão do empreendimento econômico estariam isentos de tributação.
A grande parte das ações atualmente movidas diz respeito ao crédito presumido, em decorrência de um precedente significativo no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que se opõe à tributação desse tipo de benefício fiscal (EREsp 1.517.492/PR).
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), também em comunicado, esclarece que as receitas provenientes de subvenções “sempre foram consideradas parte integrante da receita bruta da empresa e estiveram sujeitas à tributação”.
A PGFN destaca que, em alguns casos, essas receitas foram excluídas da base de cálculo dos tributos federais. Além disso, enfatiza que a Lei nº 12.973/2014 e a Lei nº 14.789/2023, ao definirem conceitos relevantes para a aplicação do benefício federal e estabelecerem a forma de sua concessão, não incorreram em ilegalidade. Portanto, a União Federal está confiante de que prevalecerá nas ações relacionadas a esse tema.
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