O STF decidiu na terça-feira (11), por seis votos a cinco, pela permanência da cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota) em operações com sociedades empresárias aderentes ao Simples Nacional, afirmando a sua constitucionalidade. A decisão a respeito do RE nº 970821, o qual o Min. Edson Fachin foi relator, fixou a seguinte tese:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”
A tese foi firmada pelo Plenário virtual do STF quando o mesmo negou o Recurso Extraordinário (RE nº 970821) que havia sido interposto por uma microempresa gaúcha, a qual era contra a cobrança do DIFAL.
Além disso, gerou-se o Tema 520, que é de repercussão geral, ou seja, esse entendimento deve ser seguido em outras decisões do Poder Judiciário.
No recurso, a microempresa questionava um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Este, mantinha a validade da cobrança do DIFAL.
Ademais, a corte estadual afirmou que as Leis gaúchas 8.820/1989 e 10.045/1993 (que preveem a cobrança) não ultrapassam a competência dos estados, atribuída pelo art. 155, CF.
Não apenas isto, afirmou também que a incidência desta cobrança sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, a “Lei do Simples”.
As leis questionadas dispõem que o tratamento diferenciado direcionado aos micro e pequenos empreendimentos não dispensa os mesmos a pagarem o ICMS referente ao DIFAL.
Portanto, no fato em questão, que deu causa ao RE nº 970821, ao comprar um produto de outro ente federado, a empresa adquirente deve pagar, no momento da aquisição, a diferença entre a alíquota de ICMS interestadual e a praticada no Rio Grande do Sul.
Entendendo melhor a origem dessa decisão, esse julgamento se iniciou em 2018 e foi interrompido por pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
O relator, Ministro Fachin, entendeu que é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino, na entrada de mercadoria em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.
Além disso, como já mencionamos, o Min. Fachin observou que a cobrança do DIFAL é autorizada pela Lei Complementar 134/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
Em contínuo, o relator propôs a tese que já mencionamos acima, ou seja,
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”
Seu voto, inclusive, foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.
Em contrapartida, o Min. Alexandre de Moraes abriu divergência e citou que o objetivo da Emenda Constitucional nº 87/2015, que prevê a cobrança do DIFAL, era equilibrar a distribuição de receitas entre os Estados e não pretendia alterar o tratamento diferenciado previsto no art. 170 da Constituição Federal que é dado às micro e pequenas empresas desde 1988.
Desta feita, a carga tributária aumentaria desproporcionalmente para os optantes do Simples Nacional, o que iria contrariar o tratamento tributário mais benéfico destinado às mesmas e estabelecido pela CF.
O Min. Alexandre de Moraes, continuou dizendo que as microempresas pagam, em guia unificada, todos os tributos. Porém, não podem abater o DIFAL desse valor de forma unificada, já que o Simples proíbe a tomada de créditos para compensação posterior.
Sendo assim, sugeriu a seguinte tese:
"É inconstitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos".
Os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio seguiram a divergência.
A Fazenda do Rio Grande do Sul, saiu em defesa da norma e sustentou que as mesmas não violam a Constituição Federal, uma vez que todos os estados cobram o diferencial de alíquotas de ICMS.
Como vimos, por maioria dos votos, a cobrança do DIFAL para as empresas optantes pelo Simples Nacional continua constitucional, isso por não violar o princípio da não cumulatividade, segundo o STF.
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