Sumário
Conceito
Para entendermos o que seria a interposição fraudulenta, vamos buscar primeiro conceituá-la.
Segundo o dicionário Michaelis online, interpor tem o significado de “Colocar(-se) ou pôr(-se) entre duas coisas ou duas pessoas; intercalar(-se)”.
Assim, pode-se perceber que interposição fraudulenta em importação é uma situação de fato em que tem-se um “intermediário” que é o importador ostensivo (que consta nos documentos e sistemas aduaneiros), cujo objetivo é o importador de fato ou encomendante previamente especificado, com o objetivo de causar prejuízo á fazenda pública ou visando dificultar os controles da administração pública.
Requisitos para se configurar uma interposição fraudulenta
No caso da importação, a empresa importadora estará entre o fisco e o real destinatário.
Há dois tipos de interposição, a primeira delas, assim chamada de presumida, é quando se sabe a origem do capital da importadora, essa espécie de interposição está prevista no art. 23 §2° do Dec. Lei n° 1.455/76.
A segunda, chamada de real, é aquela em que se detecta quem realmente irá dispor da mercadoria importada, ou seja, onde o sujeito passivo é identificado. Essa espécie está disposta no art. 23, inciso V do Dec. Lei n° 1.455/76.
Tratamos em textos anteriores sobre os tipos de importação, por encomenda e por conta e ordem de terceiro. Onde se pode observar que é possível estar a importadora intermediando a atividade de importação, seja com custos próprios, porém destinado a encomendante predeterminado, ou com os custos da encomendante, atuando (importadora) apenas como mediador da operação.
Nesses dois tipos de operação (por encomenda e por conta e ordem de terceiro), importadora e destinatário, estão vinculados mediante contrato, e devidamente cadastrados em órgão competente (SISCOMEX), ou estarem vinculados ao portal único de comércio exterior (PUCOMEX).
No caso da interposição fraudulenta, o que ocorre é o fato de tentar esconder o real destinatário da mercadoria, já que nessa operação, não há comprovação de vínculo algum entre importadora e encomendante, por não haver contrato entre as partes.
Mas por que se faria tal operação? Qual o interesse que se tem em esconder o real contribuinte?
O motivo para se esconder o real destinatário de determinada mercadoria se dá ao fato de não querer este, passar por todo o processo burocrático e arcar com os tributos referentes às importações.
Legislação
Após conceituarmos brevemente e fazermos alguns apontamentos, vamos falar do que é disciplinado na legislação sobre a interposição fraudulenta.
Embora possa parecer estranho, vamos tratar especificamente de um artigo do Código Penal.
Acontece que no caso da interposição fraudulenta esse tipo de crime também é disciplinado em matéria penal.
Então seria esse tipo, tratado fora do âmbito tributário?
Não, isso é o que a doutrina classifica como “Direito penal Tributário”, já que embora seja de ordem tributária, não se encontra esse tipo especificamente na legislação tributária, mas sim, no código penal, sendo disciplinado e punido por ele.
É importante tratarmos disso, pois as penas as quais o Direito Penal determina que sejam aplicadas, são diferentes daquelas aplicadas em processos administrativos, este último geralmente mais aplicado no Direito Tributário.
O crime disposto no Código Penal brasileiro, encontra-se no art. 334, denominado descaminho.
O referido artigo determina que a pena seja de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos para quem praticar este ato, sendo a pena dobrada se a operação for feita via aérea, marítima ou fluvial.
Ressalte-se que uma pena privativa de liberdade, como a determinada no crime de descaminho, nunca seria aplicada em um processo administrativo, que embora a interposição fraudulenta seja uma questão tributária, será tratada como crime na seara Penal.
Isso pode gerar uma dúvida: já que o crime é tratado no âmbito Penal, deixará de ser punido administrativamente?
De forma alguma, embora esteja incorrendo em crime no código penal, ainda haverá processo administrativo.
O que fizemos ressaltar é que existem crimes de ordem tributária que são disciplinados pelo Código penal, havendo ainda o processo administrativo disciplinados por lei tributária.
Trazendo para o âmbito tributário o que pode acontecer pela prática de interposição fraudulenta, é a aplicação de multa e perdimento de mercadoria conforme jurisprudência.
Provas
Outro ponto que cabe esclarecimento é o que se refere as provas de que esteja realmente ocorrendo esse tipo de operação (interposição fraudulenta).
As provas advém de procedimentos aos quais são submetidas as mercadorias, para que estas sejam obtidas, basta apenas que haja alguma suspeita. Podendo ser com relação ao sujeito ativo ou ao capital declarado para a operação.
Como normas de procedimento, as Instruções Normativas da Receita Federal regulam esta matéria e ainda quando se trata da suspeita de ocultação de sujeito passivo.
Conforme assim determina a IN RFB n° 1.169/2011 em seu art. 2°, inciso IV, caso haja a suspeita de ocultação de sujeito passivo, no caso o real contribuinte, a mercadoria passará por procedimento especial, podendo durar sua apreensão até 180 dias.
Confirmadas as suspeitas, pode haver o perdimento da mercadoria.
Um outro motivo seria no que concerne ao capital da empresa.
Quando por exemplo, a empresa (importadora) não tem declarado capital suficiente para importar a mercadoria em questão, demonstrando assim que não tem lastro financeiro, é uma prova de que poderá estar acontecendo uma interposição fraudulenta
Assim, para concluir o processo de importação, deverá ser demonstrado que há lastro financeiro suficiente para importar mercadoria específica, ou declarar a forma com a qual arcaria e origem do montante necessário.
Quando a empresa realiza a importação sem um lastro financeiro pré-existente supõe-se que utilizou de valores de terceiro para realizar a operação, arcando com as despesas, sem o pagamento de tributos necessários que ocorreriam, caso ele (terceiro) estivesse se comprometido em um dos dois tipos de importação.
Se comprovada a existência desse terceiro, a interposição fraudulenta passa a ser real.
Dessa forma, descoberta a má fé na operação, haverá as penalidades impostas pelo Código Penal, assim como, as da IN RFB n° 1.169/201.
Como evitar
Para concluir, o que se pode fazer para evitar envolvimento nesse tipo de operação é se adequar totalmente aos tipos de importação aos quais a lei enumera.
Não importando por conta própria, seria viável importar por encomenda ou por conta e ordem de terceiro, realizando todos os procedimentos legais que são necessários.
Saber as principais características e exigências de cada uma dessas espécies de importação é o que vai ajudar a escolher o tipo de importação que melhor se adequa a cada empresa.
Para as importadoras, evitar que haja a suspeita de interposição fraudulenta é importante, já que que diante de tal acusação pode ocorrer também o perdimento da mercadoria.
