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ICMS em transferência de mercadoria: Gilmar Mendes pede destaque, e caso será reiniciado

O julgamento dos embargos de declaração sobre a decisão que afastou a cobrança de ICMS na transferência de mercadoria.
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O julgamento dos embargos de declaração sobre a decisão que afastou a cobrança de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo dono recomeçará do zero em plenário presencial do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque o ministro Gilmar Mendes pediu, na última sexta-feira (17/12), destaque na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49. Ainda não há data específica para o novo julgamento, que será reiniciado em sua totalidade, inclusive, com a presença do novo ministro, André Mendonça.

O pedido de destaque de Gilmar Mendes ocorreu após a formação de um placar que impedia a modulação. São necessários 8 ministros para formar o quórum de modulação dos efeitos, porém, os oito ministros que já tinham se manifestado em plenário virtual votaram em três soluções diferentes. Dessa forma, matematicamente, não seria mais possível a modulação dos efeitos.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos “para trás”, isto é, desde sua edição.

Durante a discussão em plenário virtual, formaram-se três correntes de modulação. O relator, ministro Edson Fachin, propôs uma eficácia pró-futuro, a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, 2022. A ministra Cármen Lúcia e o ministro Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

Já o ministro Dias Toffoli propôs que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Além disso, ele fazia ressalvas às ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito do caso. Os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux acompanharam Toffoli.

O ministro Luís Roberto Barroso propôs que os estados regulamentassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular localizados em estados diferentes até o fim do ano. Caso contrário, a falta de regulamentação garantiria aos contribuintes o direito à transferência a partir de 2022. O ministro também propôs que a decisão só valesse a partir do ano que vem e também fossem ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Decisão preocupa estados e contribuintes

Estados e contribuintes aguardam, com preocupação, o julgamento desses embargos. De um lado, setores produtivos, como as redes de varejo, alegam que podem perder bilhões por ano em créditos tributários. Do outro lado, estados devem perder arrecadação e pedem para postergar os efeitos da decisão de modo que ela valha depois de 2022.

Em um primeiro momento, a decisão na ADC 49 foi vista como positiva por setores empresariais porque seria um tributo a menos a ser recolhido na etapa entre a distribuição e a venda da mercadoria. Depois, começaram as hipóteses sobre o destino dos créditos acumulados de ICMS das empresas, quais seriam os impactos nos benefícios fiscais e, por fim, calculou-se que haverá um aumento efetivo na alíquota paga de ICMS.

Em um parecer anexado aos autos por uma das empresas, calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, uma vez que cerca de 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa. As dez maiores varejistas são: Grupo Carrefour, Grupo Pão de Açúcar, VIA, Magazine Luiza, Lojas Americanas, Raia Drogasil, Drogarias DPSP, Lojas Renner, Grupo Mateus e Guararapes.

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Sobre Cícero Costa
Cícero Costa é advogado tributarista, professor de direito tributário, especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, com MBA em negociação e tributação internacional e palestrante. Sua atuação prática em mais de 15 anos de experiência fizeram de Cícero um dos maiores especialistas em precatórios e importação em Alagoas.
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