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Crimes Tributários: Necessidade de Dolo e Contumácia

Estamos acostumados com as sanções administrativas decorrentes da infração tributária, mas é necessário conhecer as sanções penais que podem levar à prisão.
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Sumário

Nesse texto faremos uma análise sobre os crimes tributários e sobre a decisão que definiu a necessidade da verificação do dolo e da contumácia delitiva nesses crimes.
Comumente nós ouvimos sobre apreensões de mercadorias, imposição de multas e interdições de estabelecimentos. Temos consciência do que pode levar a essas sanções administrativas e somos alertados constantemente pelos jornais. 

No entanto, há outras infrações que podem vir a ser cometidas e que tem o condão de levar à prisão do agente da conduta. 

Tendo em vista isso, pretendemos apresentar alguns pontos sobre o Direito Penal Tributário e sobre uma decisão recente do STF dotada de Repercussão Geral e que define a necessidade de comprovação de dolo e contumácia, conforme veremos.

Fazemos isso para que a atenção lhe acompanhe nessas questões, visando evitar problemas desnecessários. 

Iniciaremos conhecendo alguns pontos gerais do Direito Penal e que nos auxiliam na compreensão dos Crimes Tributários. Apresentaremos o caso da decisão e, posteriormente, apontaremos algumas questões da mesma. 

Direito Tributário Penal vs. Direito Penal Tributário

Iniciaremos fazendo a diferenciação entre o Direito Tributário Penal e o Direito Penal Tributário. Podemos pensar assim: o que vem antes causa mais influência no que vem depois. 

Com isso em mente, vemos que o Direito Tributário Penal está ligado diretamente às sanções administrativas decorrentes de infrações fiscais. 

Essas sanções podem ser: apreensão de mercadorias em postos fiscais; imposição de multas pecuniárias; perda de mercadorias; regime especial de fiscalização; interdição de estabelecimentos; lavraturas de autos de infração etc. 

Por outro lado, o Direito Penal Tributário trata das infrações à legislação penal, como o Código Penal e a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que trata sobre os Crimes Contra a Ordem Tributária. Tendo sanções próprias, como reclusão, detenção, penas pecuniárias. 

Vale dizer que o Direito Penal deve ser utilizado apenas de modo subsidiário e como última opção por ser uma área que invade o que há de mais caro para o ser humano, sua liberdade. 

Sendo assim, quando uma norma penal é editada com o fim de proteger um bem, significa que esse é muito caro para a sociedade, como a vida e a dignidade sexual. 

O legislador fez a opção de proteger a Ordem Tributária para assegurar a arrecadação sobre o pretexto de manter as atividades do Estado. 

Com essa diferenciação feita, trataremos agora sobre alguns elementos do Direito Penal que são úteis para a compreensão do Direito Penal Tributário. 

Para começar falaremos sobre os sujeitos do Direito Penal, tendo o sujeito ativo e o sujeito passivo. 

O primeiro é quem pratica a figura típica descrita na norma penal incriminadora. Ficou difícil? Bom, a lei penal (por exemplo, o Código Penal) contém uma série de condutas que são consideradas crime, cometidas por uma pessoa. 

Sendo assim, num caso prático iremos analisar se a conduta praticada por um determinado agente se amolda à conduta descrita pela lei penal. Dessa forma, o sujeito que praticou a conduta será considerado o sujeito ativo do delito. 

Já quando falamos em sujeito passivo, temos o formal e o material. O sujeito passivo formal será o Estado, pois ele sempre é lesado pela conduta do sujeito ativo e é o titular do mandamento proibitivo, isso é, ele quem determina que uma determinada conduta não é admitida em seu território e é sujeita a sanções penais. 

Já o sujeito passivo material é o titular do interesse penalmente protegido, sendo o que sofre a lesão do bem jurídico de que é titular, como a vida, a integridade física, a honra.  Vale dizer que o Estado também pode ser sujeito passivo material. 

Além disso, é importante saber que segundo a Teoria do Crime para ser verificado o crime é necessário que o fato praticado seja típico, ilícito e que o agente seja culpável. 

Sobre o primeiro ponto o tipo penal é a descrição concreta da conduta proibida, enquanto que a tipicidade é o encaixe entre o fato praticado pelo agente com aquele descrito na lei penal. 

Além disso, para o fato ser típico ele deve compreender: 

  1. Dolo ou culpa
  2. Resultado
  3. Nexo causal
  4. Tipicidade

Sendo o dolo a consciência e vontade de realizar a conduta descrita na norma penal e a culpa é a inobservância do dever de cuidado, podendo ser imprudência, negligência ou imperícia. 

O fato será ilícito quando o comportamento do agente for contrário ao determinado na norma penal e que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos protegidos pela lei. 

Valendo falar de modo breve que há algumas causas que têm força de excluir a ilicitude, como: 

  1. Estado de necessidade
  2. Legítima defesa
  3. Estrito cumprimento do dever legal 
  4. Exercício regular de direito

Já a culpabilidade está associada à censurabilidade, à reprovabilidade social da conduta. Além disso, para ser culpável deve haver: 

  1. Imputabilidade, que é a condição de maturidade do agente
  2. Potencial consciência da ilicitude, que é a possibilidade do agente saber que a conduta é ilícita

Há ainda as excludentes de culpabilidade que são: doença mental, menoridade, embriaguez, erro de proibição, coação moral irresistível e obediência hierárquica. 

Além de tudo isso, após haver sido verificada a tipicidade, ilicitude e a culpabilidade, deve ser verificada a punibilidade que é a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção ao autor do delito. Havendo algumas causas de extinção da punibilidade a saber: 

  1. Morte do agente
  2. Anistia, graça, indulto, abolitio criminis
  3. Decadência, prescrição, perempção
  4. Renúncia, perdão do ofendido, retratação do agente
  5. Casamento da vítima com o agente 
  6. Perdão judicial

O Caso: RE nº 1.865.750/SC

A Decisão que trazemos hoje se refere à um fato ocorrido em Santa Catarina em que uma determinada empresa deixou de recolher ICMS de julho, agosto e outubro de 2011, fato que gerou a condenação do administrador a uma pena de sete meses e seis dias de detenção. 

Ele foi condenado por Crime Contra a Ordem Tributária em Continuidade Delituosa, sendo uma união entre o Art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90, que diz: 

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:    
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: 
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos
E entre o Art. 71 do Código Penal que diz: 
   Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.    

O Tribunal que o condenou afirmou que o agente “de forma consciente arrecadou o tributo de terceiros (contribuintes de fato), mas não repassou ao Estado, o que é suficiente à deflagração da ação penal”. 

No entanto, o administrador recorreu da decisão e alegou violação ao princípio da colegialidade, além de que já haveria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado. 

O recorrente alegou ainda que sua conduta era atípica, se tratando de uma mera inadimplência fiscal, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado. 

O STF entendeu que a expressão “descartado e cobrado” restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, dessa forma nem todo sujeito passivo da obrigação tributária que deixou de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime contra a ordem tributária, mas somente aqueles que descontam ou cobram o tributo. 

Necessidade de Dolo e Contumácia

Além disso, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que é necessário que se verifique o dolo de apropriação, isto é, a verificação de que o agente quis o resultado e tinha essa vontade livre e a consciência plena de praticar o crime de apropriação indébita tributária. 

Acrescentasse a isso, que a prática deve ser contumaz, de modo insistente, de modo que se repita ao longo do tempo. 

A Suprema Corte entendeu que não existe referência que qualifique o agente como contumaz, nem mesmo há existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores ao lapso temporal dos meses de julho, agosto e outubro de 2011. 

Também não foi verificado o dolo de apropriação, desse modo o STF entendeu pela absolvição do agente. 

Sobre a necessidade de ser verificado a contumácia e o dolo de apropriação já havia a existência desse entendimento em sede do Supremo Tribunal Federal através do RHC 163.334 

Vimos no presente texto que há a diferenciação entre as sanções administrativas e as sanções penais decorrentes de infrações tributárias, que podem ir desde a apreensão de mercadorias, aplicação de multas e reclusão daqueles que concorrem para a ocorrência do fato criminoso. 

Verificamos que a estrutura do crime é: tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Além de ver o conceito de dolo, culpa, contumácia.  

Isso nos levou a analisar um caso prático demonstrado em uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal que nos ensina que para a caracterização do Crime Contra a Ordem Tributária é necessário que seja verificado o dolo de apropriação e a contumácia delitiva. 

Resta falar da necessidade de estar atento a todos os procedimentos que ocorrem em sua empresa com o intuito de evitar que infrações sejam cometidas. 

A compreensão acerca da legislação é essencial, sendo necessário ter uma boa preparação para evitar eventuais problemas que podem levar à punição por parte do Poder Público. 

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Sobre Cícero Costa
Cícero Costa é advogado tributarista, professor de direito tributário, especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, com MBA em negociação e tributação internacional e palestrante. Sua atuação prática em mais de 15 anos de experiência fizeram de Cícero um dos maiores especialistas em precatórios e importação em Alagoas.
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