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Promulgação da LC do Difal do ICMS: já pode ser cobrado em 2022?

Discussão acerca do Difal ICMS gera divergência sobre quando deverá ser cobrado a consumidor não contribuinte.
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Com a promulgação da Lei Complementar 190 de 2022, publicada ontem, dia 05, no Diário Oficial, muitos divergem se a cobrança seria devida a partir de 2022 ou se já poderia ser cobrada este ano.

Isso porque, no início de 2021, o STF declarou inconstitucional a regulamentação do Convênio ICMS 93 e determinou que a sua cobrança fosse suspensa até que houvesse a edição de lei complementar.

Assim, foi instaurado no Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 32 de 2021 e sua previsão era que fosse sancionado até 31/12/2021.

Com a sanção até 31/12/2021, não restavam dúvidas de que a cobrança já poderia valer a partir de 2022, pois estaria de acordo com o princípio da anterioridade anual, considerada cláusula pétrea, instituída pela Constituição Federal.

Além do princípio da anterioridade anual, também deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, igualmente relevante, que prevê que quando há a instituição de um tributo ou a sua majoração, deve-se aguardar o prazo de 90 dias a contar da sua publicação para ser cobrado.

Esses princípios protegem, entre tantos, o da segurança jurídica, onde o contribuinte não pode ser pego de surpresa, sendo necessário um tempo mínimo para ciência e organização. 

Assim, se o projeto de lei fosse sancionado até o último dia do ano de 2021, o tributo já poderia ser cobrado em março de 2022.

Outro ponto que merece destaque é sobre os estados que publicaram lei ordinária para regular a incidência do Difal ICMS em seu território. 

Mas, lembrando da declaração de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, desde a sua declaração, as leis ordinárias que haviam sido publicadas consequentemente também passaram a ser inconstitucionais em modo reflexo e sua cobrança não poderia ser feita.

Essa inconstitucionalidade da cobrança do Difal ICMS a consumidores não contribuintes através de lei ordinária vigora até que seja instituída a Lei Complementar, a única competente a autorizar a existência de lei ordinária estadual sobre essa matéria.

Dessa forma, como a publicação da lei complementar apenas ocorreu ontem, dia 05 de janeiro de 2022, o questionamento restou no fato da possibilidade de cobrança do imposto ainda esse ano. 

Feitas tais considerações, iremos entender quais são os argumentos das duas partes. 

De um lado, há quem defenda a possibilidade de cobrança ainda esse ano, pois não haveria nova criação de tributo ou majoração do mesmo, visto que já era existente desde o Convênio ICMS 93 de 2015, sendo apenas regulamentado agora por lei complementar, como determinou o STF.

Por outro lado, outros defendem não ser constitucional a cobrança este ano, visto que a Lei Complementar n° 190 faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF, onde estabelece que devem ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, como podemos observar:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ou seja, percebe-se que o legislador quis deixar sua vontade clara, a fim de seguir os ditames da Constituição. Além disso, mesmo que não houvesse menção expressa, entende-se que com a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93, deixando aquele de existir, haveria a criação de um novo tributo.

Por fim, são argumentos válidos de ambos os lados e que não há um posicionamento concretamente definido, o que leva a uma terrível insegurança jurídica, sendo provável que o Judiciário seja atingido por várias ações ainda este ano.

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Sobre Cícero Costa
Cícero Costa é advogado tributarista, professor de direito tributário, especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, com MBA em negociação e tributação internacional e palestrante. Sua atuação prática em mais de 15 anos de experiência fizeram de Cícero um dos maiores especialistas em precatórios e importação em Alagoas.
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