O recente julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a modulação dos efeitos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, no âmbito do Tema 1.367, reacendeu um debate crucial sobre a coerência e previsibilidade do sistema tributário brasileiro. Ao permitir a cobrança retroativa do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a Suprema Corte criou um cenário de incerteza e contrariou fundamentos anteriormente adotados.
A controvérsia sobre o ICMS em transferências internas já vinha sendo discutida há décadas. A jurisprudência do STF historicamente reconhecia que o imposto incide apenas em operações comerciais entre partes distintas, o que foi consolidado no Tema 1.099, quando a corte reafirmou que a mera movimentação de estoque dentro da mesma empresa não configura circulação jurídica e, portanto, não deve ser tributada.
Contudo, apesar dessa decisão, a modulação dos efeitos da ADC 49 estabeleceu que os Estados poderiam cobrar o ICMS entre o período de 21 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2024. Isso significa que empresas que confiaram na jurisprudência do próprio STF, especialmente a firmada no Tema 1.099 (com efeitos erga omnes e vinculantes), podem agora ser surpreendidas com cobranças retroativas, contrariando o princípio da segurança jurídica.
Limites do pedido e contradição do STF
O pedido de modulação feito pelo estado do Rio Grande do Norte, ao ajuizar a ADC 49, não visava permitir novas cobranças. Seu objetivo era apenas garantir a validade dos lançamentos tributários já realizados, ou seja, evitar que tributos recolhidos com base na legislação então vigente fossem questionados. Porém, ao ampliar os efeitos dessa modulação para permitir a cobrança retroativa, o STF extrapolou os limites do pedido. Esse ponto é crucial, pois a própria corte, em casos como a ADI 2.779-DF, já havia estabelecido que, embora o tribunal possa reinterpretar fundamentos, deve respeitar os limites da impugnação formulada na petição inicial.
Além disso, a decisão entra em choque com a sistemática de julgamento do próprio STF. No Tema 885, que tratou dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária, a corte reconheceu que decisões tomadas sob repercussão geral e ações de controle concentrado possuem o mesmo peso e devem ser aplicadas de forma coerente. Ao decidir pela cobrança retroativa do ICMS nas transferências, o STF criou um cenário de incerteza quanto à hierarquia entre os julgamentos de ADCs e recursos extraordinários com repercussão geral, minando a previsibilidade jurídica.
Segurança jurídica para quem?
A segurança jurídica tem sido frequentemente utilizada pelo STF para justificar a modulação de efeitos em matéria tributária. No julgamento do RE 593.849/MG, por exemplo, a corte impediu que estados fossem obrigados a devolver valores de ICMS-ST recolhidos em montantes superiores ao efetivamente devido, alegando que a devolução impactaria os cofres públicos. Esse entendimento, no entanto, parece não se aplicar aos contribuintes quando o resultado favorece a Fazenda. No caso da ADC 49, a decisão do STF inverte a lógica da proteção jurídica, permitindo que os estados cobrem retroativamente o imposto de empresas que simplesmente seguiram a jurisprudência consolidada do próprio tribunal.
O raciocínio adotado na modulação dos efeitos do ICMS-ST – de que mudanças jurisprudenciais não devem criar surpresas para o Fisco – deveria ser aplicado igualmente aos contribuintes. Afinal, se a mudança da jurisprudência é equiparada à criação de um novo tributo, então, da mesma forma que o Estado não pode ser prejudicado, as empresas tampouco deveriam ser penalizadas.
Impactos da decisão para empresas e o mercado
A decisão do STF não é apenas uma questão de hermenêutica jurídica. Seu impacto econômico pode ser devastador para diversos setores. Grandes varejistas, indústrias e distribuidores operam com transferências internas de mercadorias diariamente. Até então, confiando na jurisprudência vigente, muitas empresas não destacavam o ICMS nessas atividades.
Agora, com a nova decisão, essas empresas podem ser surpreendidas com lançamentos fiscais inesperados, gerando passivos tributários retroativos e afetando fluxo de caixa, investimentos e competitividade.
A insegurança jurídica gerada pela decisão também pode impactar a percepção internacional do Brasil como destino de investimentos. Se nem mesmo uma decisão do STF com repercussão geral pode ser considerada definitiva, como garantir estabilidade para empresários e investidores?
Conclusão
Diante desse novo cenário de insegurança jurídica imposto pela modulação da ADC 49, os empresários precisam adotar uma postura estratégica para mitigar riscos e proteger a saúde financeira de seus negócios. A revisão de processos fiscais, o monitoramento das atualizações tributárias e a implementação de estratégias para a recuperação de créditos e mitigação de passivos se tornam essenciais para garantir competitividade no mercado.
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